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是否构成国有公司、企业人员滥用职权罪?
是否构成国有公司、企业人员滥用职权罪?
发布日期:2017-03-02 16:07 访问量:

典型案例

?一、当事人基本情况

?当事人:甲某,男,山西某股份有限公司董事、总会计师。??

?辩护人:李红???365体育投注娱乐场在线下载_bte365体育在线投注_365体育投注走地盘律师??

?二、本案基本事实。

?(一)古县甲二矿的基本情况。

?古县甲二煤矿,简称甲二矿,成立于1999年3月25日,住所地:古县某镇某村;注册资金:69万元;经济性质:集体所有制;经营方式:采掘、加工。

?(二)山西某集团股份有限公司投资古县甲二矿的基本事实情况

?1、1999年5月28日,山西某股份有限公司向王某出具“委托书”,由其负责甲煤矿的前期准备、产品开发及组织生产工作。

?2、1999年6月1日,古县某镇人民政府与王某签订《古县某镇甲二矿承包经营合同》,王某为承包人,承包期限25年另6个月。

?3、2000年9月15日,山西某股份有限公司第二届董事会审议通过《关于投资建设古县某甲二矿的可行性报告》。

?4、2004年8月6日,古县某镇人民政府(甲方)与王某(乙方)签订《古县甲二矿煤矿采矿权出让协议书》,甲方将甲二矿的采矿权、所有权、经营权出让给王某。古县人民政府对此予以确认。

?5、2004年8月9日,临汾市国土资源局同意将甲二矿采矿权有偿出让给王某。

?6、2005年12月20日,山西某股份有限公司第四届董事会第五次会议审议通过《关于合作投资古县某镇甲二煤矿的决议》,将甲二矿改制为有限责任公司(但未办理工商登记)。

?7、2006年8月23日,甲二矿第一次股东会通过《公司章程》,召开董事会会议,选举王某为董事长,甲某为副董事长。

?8、2007年7月11日,古县某镇人民政府与王某签订《古县某镇甲二煤矿净资产转让协议书》,古县某镇人民政府将甲二矿以净资产1567.44万元转让给王某,王某将甲二矿改制为山西乙煤业有限公司(王某占全部股权的自然人独资公司)。

?9、2007年7月11日,王某与古县某镇人民政府签订《实物转移承诺》,王某将甲二矿资产总额3184.71万元,净资产1567.44万元所属资产全部移交到山西乙煤业有限公司。

?(三)山西某股份有限公司从山西乙煤业有限公司撤资的基本事实情况。

?1 、2008年12月30日,山西乙煤业有限公司向山西某股份有限公司发函称:原山西某股份有限公司的资产投资比例不变,山西某股份有限公司不涉及山西乙煤业有限公司的资源采矿权和资源受益权。

?2、2009年5月21日,A主持召开山西某股份有限公司董、监、高管综合会议,安排甲某提出从甲二矿撤资的议案。在会前,甲某、B就从甲二矿撤资问题,提出三条意见:第一、要走法律程序维权;第二、应当上报上级山西焦煤集团及国资委;第三、对于山西某的投资应当评估。

?在2009年5月21日的会议上,甲某、B提出的正确意见,未被董事长A采纳,A提出,第一、煤矿纠纷法院不予受理;这是撤资不是股权转让不需要上报;第三、资产就是一堆破铜烂铁,评估不了多少钱,不用评估。A否定了甲某、B的意见。

?3、2009年5月22日,山西某股份有限公司与王某签订《关于对古县甲二矿投资协议》。2009年5月27日,王某将1993.8867万元支付给山西某集团股份有限公司。

?4、2009年7月24日,山西某股份有限公司第五届董事会通过《关于公司转让对山西乙煤业有限公司权益的议案》。

?三、律师办案经过

?从社会影响讲,本案时间跨度长,被告人等是国企的副厅级领导,有一定的社会影响,又是上级部门的指定管辖的案件。从工作量上讲,本案案卷仅侦查卷(含补侦卷)就有24本,律师仅阅卷笔录,就摘录了上万字,期间的辛苦不言而喻。从知识结构上讲,律师还需要掌握会计、商事、国企内部运营程序等知识,才能对案件加以判断。

?本案中,律师从侦查阶段即已介入,通过阅卷,会见当事人,了解案情。形成有理有据的辩护意见与公安机关、检察机关、审判机关反复进行交流、沟通。

?四、主要辩护意见

?辩护人认为,本案基本事实是清楚的。但辩护人认为结合本案基本事实,对比国有公司、企业人员失职罪的犯罪构成要件,被告人甲某不宜以国有公司、企业人员失职罪追究其刑事责任,具体理由如下:

??(一)被告人A、甲某、B决策收回相里二矿的投资,其主观动机均是为了山西某股份有限公司的发展,并不是个人牟利。

??辩护人认为,如何认定和评介被告人甲某在本案中的行为,首先有必要对决策收回相里二矿的投资行为动机、经营环境进行客观的分析。

??1、山西某股份有限公司对甲二矿的投资存在先天不足,投资权益始终未形成股权,即在法律上得到体现和认可,是案件发生的直接原因。

??2、煤矿安全事故频发,主管部门和主管领导担负的安全生产风险太大,是主要原因之一。

??3、资金紧张,山西某股份有限公司是急于收回投资的经济方面原因。

??4、在2009年时,因山西省高级人民法院《关于审理涉及煤矿矿业权民事纠纷案件若干问题的意见》晋高法(2006)7号,造成山西某股份有限公司告状无门,无法启动诉讼程序,维护自身合法权益。

??5、地方政府对于山西某股份有限公司的权利不仅不配合,反而支持王某,把甲二矿的采矿权给了王某。评估要靠王某提供资料,王某是占主动地位的。

(二)被告人被告人A、甲某、B等收回甲二煤矿的决策程序虽然存在一定瑕疵,但被告人甲某的行为不构成国有公司、企业人员失职罪。

所谓国有公司、企业人员失职罪是指国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的行为。

所谓破产,是指国有公司、企业因严重亏损,无力清偿到期债务,经债权人或债务人申请,被人民法院依法宣布其消灭的行为。(这里所谓无力清偿,是国有公司、企业缺乏清偿债务的能力的客观状态,债务人对于清偿期届满并且债权人已请求清偿的债务,在一定期间内一般(而非个别情形)并且持续(而非暂时的、短期的情形)处于不能清偿的状态。)

?????所谓严重亏损,是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。导致严重亏损的原因很多,包括经营管理不善、天灾人祸、不可抗力等,但构成本罪客观方面的“严重亏损”只能是由于企业直接负责的主管人员的徇私舞弊行为造成的。

国有公司、企业人员失职罪的犯罪构成,(一)客体要件,本罪的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。国有公司、企业在社会经济生活中占据着举足轻重的作用。国有公司、企业的工作人员背离市场活动的基本原则,徇私舞弊必然会使国有公司、企业的正常活动遭到破坏,使国家和人民利益受到损害从而破坏社会主义市场经济秩序。(二)客观要件,本罪在客观上表现为国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。就国有公司、企业直接的主管人员来说,主要有以下一些表现,不尊重客观经济规律,对市场需求不作可行性分析和论证,不听取各方面意见,独断专行,致使企业经营决策发生重大失误;管理混乱,规章制度不健全,对于损公肥私,化公为私,侵吞、侵占、私分、挪用公司、企业财产的违法犯罪现象置若罔闻;在经济交往活动中由于种种原因上当受骗后,不主动及时向司法机关报案;违反规定动用企业资金炒股票、期货;违反规定批准拆借资金等。 本罪属结果犯,徇私舞弊行为,只有造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失(国有公司、企业的工作人员)、致使国家利益遭受重大损失(国有事业单位的工作人员)时,才构成犯罪。(三)主体要件,本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位的工作人员,其他主体不构成本罪。(四)主观要件,本罪的主观方面只能由间接故意与过失构成。行为人的行为虽是直接故意的,但其对致使国家利益遭受重大损失的结果却不是直接故意的,亦即,其并不希望国有公司、企业破产或严重亏损。其对此损害结果的发生多出于过失,亦不排除间接故意。

关于国有公司、企业人员失职罪的以上四个犯罪构成要件,为有机整体、缺一不可,辩护人认为,甲某不构成国有公司、企业人员失职罪。具体事实和理由如下:

1、甲某作为董事、总会计师已经尽到了应尽的责任,并没有负责对外投资安全的职责,其在主观上不存在故意或过失导致国家利益严重受损的情况。

??第一、甲某的职务为山西某股份有限公司董事、总会计师,根据分管对外投资监管,而不是对外投资,并没有直接负责企业投资安全的职责。

山西某股份有限公司的领导成员分工方面,从A的前任薛某开始到2005年,一直有专门的领导(副总经理)分管对外投资。2005年之后,在班子成员的分工中,就无人分管对外投资。

第二、起诉意见书提到甲某为甲二矿煤业有限公司副董事长的职务并不成立。

甲二矿并没有改制组建有限公司,在改为山西乙煤业有限公司之前,一直是集体所有制企业,所谓的甲二矿煤业有限公司并不存在,甲二矿无法按照《公司法》的规定,依法运作。

“皮之不存,毛焉附亦?”甲二矿煤业有限公司不存在,甲二矿煤业有限公司副董事长职务也仅仅是挂名而已,很多工作也就无法能够开展起来。甲某在甲二矿即不分管任何工作,更不下矿,谈不上不是有职有权,以甲某是甲二矿煤业有限公司副董事长来认定甲某负有监管职责的观点,是缺乏事实根据的。

??2、客观上,在山西某股份有限公司从山西乙煤业有限公司撤资的过程中,甲某不存在严重不负责任和滥用职权的行为。

??第一、甲二矿改制为山西乙煤业有限公司一事,甲某并不知情,也没有参与确定利润分配点截止为2007年7月31日一事。

??对于,2008年12月30日山西乙煤业有限公司向山西某集团股份有限公司发函一事,如何发函,为什么函,甲某并不清楚。

??收到山西乙煤业有限公司的信函之后,A并没有与甲某、B进行过协商确定利润分配点截止为2007年7月31日一事。

?第二、A与甲某、B协商时,甲某、B就从甲二矿撤资问题,提出过到法院起诉、上报上级、评估的正确意见,但都被A否定。

?甲某、B就从甲二矿撤资问题,向A提出三条正确意见:第一、要走法律程序维权;第二、应当上报上级山西焦煤集团及国资委;第三、对于山西某的投资应当评估。但被A否定,A提出,第一、煤矿纠纷法院不予受理;这是撤资不是股权转让不需要上报;第三、资产就是一堆破铜烂铁,评估不了多少钱,不用评估。

?第三、在山西某股份有限公司的国企运作模式下,甲某是没有能力对抗一把手的。

?对于从甲二矿撤资一事,有主导权、起决定作用的是担任党政一把手的A,A即是董事长又是党委书记。按照国企的运作体制和运作惯例,在一把手决定之后,作为副职和下级的甲某、B是无法进行反对的。不能因为,甲某、B去和王某进行了收回投资的协商,参与了收回投资一事。就认定甲某、B就应当承担法律责任。

第四、山西某股份有限公司的其他董事和领导层,并没有提出反对意见。

本案中,山西某股份有限公司董事会共有董事9人,分别是A、甲某、B等,对于《关于公司转让对山西乙煤业有限公司投资的议案》,9名董事并没有反对,并且一致同意将山焦在山西乙煤业有限公司49%的投资以19938867.53元的转让价格转让给王某。

山西某股份有限公司总经理、总法律顾问等其他领导成员也参加了2009年5月21日A主持召开山西某股份有限公司董、监、高管综合会议,会上并没有反对意见或不同意见。

可见在甲二矿撤资一事上,是山西某股份有限公司领导层共同研究、集体讨论表决的结果,将集体研究的结果归责于其中的某个人是不公平的,也是不妥当的。因此,追究个人的刑事责任更是不合理的。??

(三)?关于董事会会议是否合法、撤回投资的决策机制是否合法、被告人应否承担刑事责任的问题。

??1、2009年5月21日董事会决议、2009年7月24日董事会决议中的签名均真实,是签名人的真实意思表示。

??2、两份董事会决议文件中的签名人数均符合法律规定。

??3、事后签名不影响董事会决议的效力。

4、决定撤资是集体行为、组织行为,应集体负责、组织负责,而不能随意追究个人责任。

??(四)本案是否存在损失,损失有多少的事实不清、证据不足。

??根据刑法第一百六十八条之规定,国有公司、企业人员失职罪是结果犯,以“造成国有公司、企业破产或者损失,致使国家利益遭受重大损失”为构成要件。而本案公诉方提供的现有证据中,其损失是以山西某司法鉴定所鉴定出来的数字,损失的计算方法是否符合法律规定,是否得到有权机构的认可,是否存在可以作为定罪量刑的依据,尚不清楚。理由如下

??1、山西某司法鉴定所鉴定意见书的鉴定思路、鉴定方法不客观,能否作为定案依据值得考虑。?

2、山西省国资委作为国有资产所有权代表并未认定已发生了11149338.69元的损失。

甲二矿的投资主体山西某股份有限公司的账目也没有做损失核销的处理。

3、本案遭受损失的应是上市公司山西某股份有限公司,国有股只是股东之一,本案的经济损失不能简单的用股权比例来确定国有股股东的损失。

4、本案中的损失主要指收回甲二矿的投资时没有计算甲二矿上缴的煤炭资源价款3583万元和部分未分配利润。

??纵观本案,辩护人认为:本案是在企业经营过程中发生的投资决策问题。被告人等做出了收回甲二矿投资的决策,主观上是为了山西某股份有限公司的发展,客观上尽到了相应的注意义务。虽然在收回投资的决策过程中存在一定的程序瑕疵,但其行为不符合国有公司、企业失职罪的特征。

五、审判结果

经过半年多的审理之后,晋城市中级人民法院判决A犯国有公司、企业人员滥用职权罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;甲某犯国有公司、企业人员滥用职权罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年;B犯国有公司、企业人员滥用职权罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。?

六、点评

对于本案的处理结果,可以接受。但作为辩护律师来讲,还是有很多遗憾,很多无奈,很多思考。

2006年1月11日,最高人民检察院在珠海召开的“检察机关集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作现场会”上,公布了掌握相关政策需要注意的15条指导性意见,其中第4条提出“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败,要慎重对待,严格区分罪与非罪界限,只要是从有利于发展出发,总体上符合中央精神和改革方向,没有徇私舞弊、中饱私囊,没有严重侵害群众利益,不要轻易立案。”最高人民检察院的规定在司法实践中如何具体落实仍需要加强。

在全面推进国企改革的今天,国资委从管资产到管资本,企业家队伍的培养、管理,国有公司内部机制的健全……法律服务需要完善的仍然很多,法律人需要可做的仍然很多。

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